Lankmoedig markttoezicht in de zorg ligt niet aan bestaande regelgeving, maar aan toepassing ervan

Lankmoedig markttoezicht in de zorg ligt niet aan bestaande regelgeving, maar aan toepassing ervan image

Afbeelding ´Edith Schippers', bron Rijksoverheid

23 dec 2015 |
Schaalvergroting in de zorg kan de publieke belangen kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid in gevaar brengen. Om dit te voorkomen wil minister Schippers de wetgeving wijzigen die het toezicht op fusies en aanmerkelijke marktmacht regelt en bovendien alle mededingingstoezicht bij de ACM onderbrengen. Dat is geen goed idee betoogt Edith Loozen. De publieke zorgbelangen zijn het beste gediend met de bestaande regelgeving en – voorlopig – de bestaande toezichtstructuur. De crux is dat de bestaande regelgeving gewoon beter moet worden toegepast.

Probleem: aanhoudende schaalvergroting

Minister Schippers kampt met het probleem dat aanhoudende schaalvergroting tot een sterke concentratie heeft geleid van de tweedelijnszorg en de zorgverzekeringsmarkt. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft maar twee zorgfusies tegengehouden op grond van de Mededingingswet (Mw). De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) is maar twee keer opgetreden tegen aanmerkelijke marktmacht (AMM) op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Om het toezicht op het ontstaan en het gebruik van marktmacht ‘te verbeteren en te verscherpen’ wil de Minister de bestaande regelgeving wijzigen (Ministerie van VWS, 2015a, en 2015b). Zij wil aanvullende normen voor fusies tussen zorgaanbieders invoeren, de vaststelling van AMM vereenvoudigen, en het zorgspecifieke mededingingstoezicht van de NZa naar de ACM overhevelen. De eerste twee wijzigingen zijn niet nodig; de laatste wijziging is voorbarig.

Aanvullende fusienormen adresseren niet de oorzaak van het probleem

Fusies zijn een probleem wanneer zij tot marktmacht leiden en zo de goede werking van de markt frustreren doordat de onderhandelingsruimte van contractpartijen en de keuzevrijheid van patiënten en verzekerden wordt beperkt. De Mededingingswet is onder meer ingevoerd om zulke fusies tegen te gaan. Artikel 41(2) Mw verbiedt fusies die ‘de daadwerkelijke mededinging op significante wijze beperken, met name als gevolg van een economische machtspositie’. In aanvulling daarop wil de Minister fusies tussen zorgaanbieders aan een betaalbaarheids- en een bereikbaarheidsnorm onderwerpen. Daarmee lijkt de Minister het standpunt van de ACM te onderschrijven dat de fusietoets uit de Mw ontoereikend is om de publieke zorgbelangen te waarborgen (ACM, 2015). Dat standpunt is echter onjuist.

ACM’s toepassingspraktijk zou uitwijzen dat zorgfusies niet vaak tot marktmacht leiden en daar waar dat wel het geval is zou ACM hebben ingegrepen. Onderzoek wijst echter uit dat ACM’s toepassingspraktijk niet representatief is om de ontoereikendheid van artikel 41(2) Mw vast te stellen. Neem het toezicht op ziekenhuisfusies. Sinds 2004 heeft ACM zeventwintig fusies materieel beoordeeld. Eén fusie is verboden, zesentwintig fusies zijn goedgekeurd, waarvan achttien na een (oppervlakkig) eerste fase onderzoek en acht na een (meer diepgaand) tweede fase onderzoek. Nader onderzoek van vijf tweede fase besluiten toont aan dat artikel 41(2) Mw niet onverkort is toegepast (4). Was dat wel gebeurd, dan zou niet slechts één fusie, maar zouden zeker zes fusies geen doorgang hebben gevonden. Voorts blijkt uit het onderzoek dat van ingrijpen geen sprake is, maar van loslaten van het wettelijke toetsingskader om fusies die tot marktmacht leiden te faciliteren.

De Minister gaat aan deze ‘ondertoepassing’ voorbij. Dat zou nog tot daaraan toe zijn als de voorgestelde normen de publieke zorgbelangen beter zouden waarborgen dan artikel 41(2) Mw dat doet. Bijvoorbeeld doordat deze normen de betaalbaarheid en bereikbaarheid van de zorg ‘direct’ waarborgen, terwijl de algemene fusietoets dat slechts ‘indirect’ via de mededinging doet (ACM, 2015). Dit is echter een misverstand (Loozen, 2015a, b ).

Neem de betaalbaarheidsnorm die bepaalt hoeveel prijsstijging maximaal toelaatbaar is als gevolg van een fusie. Deze norm zal waarschijnlijk worden gebaseerd op de econometrische modellen waarmee de NZa de prijsgevolgen van een fusie voorspelt. (Uitgaande van die modellen heeft de NZa eerder een grenswaarde van 5% toelaatbare prijsstijging voorgesteld, 2015). Daarmee zullen de gevolgen voor de betaalbaarheid worden vastgesteld op grond van de wijzigingen in onderhandelingsmacht van de zorgaanbieders ten gevolge van de fusie. Die wijzigingen zijn echter ingegeven door de wijzigingen in concurrentiedruk. Daarmee is het verschil niet dat de algemene norm de gevolgen van een fusie via de mededinging vaststelt en de zorgspecifieke norm niet. Maar veeleer dat de zorgspecifieke norm de gevolgen voor de betaalbaarheid kwantificeert en de algemene norm niet. Tegelijkertijd geldt dat de econometrische modellen op tal van aannames zijn gebaseerd en dat vooralsnog onduidelijk is of zij de uitkomsten goed voorspellen. Daarmee is de oplossing niet gelegen in de invoering van een norm die stand alone minder betrouwbare uitkomsten oplevert, maar in het combineren van de econometrische bewijsvoering en de klassieke mededingingsbewijsvoering onder artikel 41(2) Mw.

Ingewikkeldheid marktafbakening niet oorzaak vermeende ondertoepassing AMM-toezicht

Artikel 48(1) Wmg bepaalt dat de aanwezigheid van AMM op een ‘volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt’ moet worden vastgesteld. In de zorg zou geografische marktafbakening echter ingewikkeld zijn. Om te voorkomen dat ingewikkelde marktafbakening de toepassing van artikel 48(1) Wmg in de weg staat wil de Minister het vereiste van marktafbakening schrappen. Dit betekent dat de aanwezigheid van AMM voortaan ook kan worden aangetoond op grond van de hiervoor genoemde econometrische modellen. 

Van belang is echter dat het feit dat de AMM-bevoegdheid pas twee keer is toegepast niet is terug te voeren op de ingewikkeldheid van geografische marktafbakening (Loozen, 2015a). Bij de twee handhavingsbesluiten is geografische marktafbakening geen sta-in-de-weg gebleken. In de meeste afwijzingsbesluiten is de toezichthouder niet eens aan marktafbakening toegekomen. Tegelijkertijd wordt de onrust over het inkoopbeleid van zorgverzekeraars in de eerstelijnszorg geadresseerd door generieke maatregelen die de goede werking van het zorginkoopproces bevorderen (Loozen, 2015a ).

Waarom dus zou de Minister een vereiste willen schrappen dat de materiële betrouwbaarheid van het AMM-toezicht bevordert? De enige plausibele verklaring hiervoor is – weer – de ondertoepassing van artikel 41(2) Mw (4). Het fusietoezicht uit de Mw en het AMM-toezicht uit de Wmg zijn verweven: AMM komt overeen met economische machtspositie (EMP; artikel 47 Wmg en 1(i) Mw), terwijl EMP een belangrijke omstandigheid vormt in het fusietoezicht (artikel 41(2) Mw). Dit betekent dat wanneer op grond van al te ruime marktafbakening is komen vast te staan dat een ziekenhuisfusie niet tot EMP leidt, het moeilijk wordt om het fusieziekenhuis nadien op grond van een op grond van marktafbakening vastgestelde AMM aan te spreken. Schrappen van het vereiste van marktafbakening moet voorkomen dat de ondertoepassing van artikel 41(2) Mw een effectieve toepassing 48(1) Wmg bemoeilijkt. De betere oplossing bestaat echter ook in dit geval uit een betere toepassing van artikel 41(2) Mw.

Overheveling van bevoegdheden is voorbarig

In beginsel is er niets op tegen om de zorgspecifieke mededingingsbevoegdheden bij de algemene toezichthouder onder te brengen. Integendeel. Hiermee onderstreept de wetgever immers dat het zaak is om ook in de zorg de mededinging goed te beschermen. Zelfs in geval van ondertoepassing van artikel 41(2) Mw kan overheveling worden overwogen, mits duidelijk is dat die ondertoepassing tot het verleden behoort. Dat is evenwel niet het geval (Loozen, 2015b). ACM-medewerkers hebben in een recent artikel uiteengezet waarom de oude toepassingspraktijk in overeenstemming zou zijn met de Mw (Kemp e.a. 2015). ACM-bestuurslid Henk Don heeft gesteld dat aanvullende regelgeving nodig zou zijn om maatschappelijk ongewenste zorgfusies tegen te gaan (ACM, 2015). ACM-bestuursvoorzitter Chris Fonteijn heeft laten weten dat het verbodsbesluit in Albert Schweitzer/Rivas Zorggroep géén koerswijziging inhoudt (Fonteijn, 2015). Tegen die achtergrond lijkt het beter om voorlopig aan een ‘concurrerende’ toezichthouder vast te houden die in separate zienswijzen op de noodzaak van strenge handhaving van mededinging wijst (Loozen, 2015a ).

Beter alternatief

Wanneer het streven is de aanhoudende schaalvergroting in de tweedelijnszorg te keren dan is een beter alternatief voorhanden dan aanvullende zorgspecifieke normen. Te weten, de invoering van een tijdelijk moratorium op fusies tussen zorgaanbieders (in de tweedelijnszorg) gedurende welke tijd een onderzoek kan plaatsvinden naar het hoe en waarom van ondertoepassing van artikel 41(2) Mw. Een dergelijk onderzoek kan worden ingesteld op grond van artikel 23 Kaderwet zelfstandig bestuursorganen (zbo). Ondertoepassing betekent immers dat de toezichthouder zijn wettelijke taak en daarmee samenhangende bevoegdheden herdefinieert en dat is niet de bedoeling van een zbo. Het voordeel van deze combi-aanpak is dat de publieke zorgbelangen niet in gevaar gebracht kunnen worden doordat voorlopig alle fusies worden tegengehouden. Terwijl het onderzoek waarborgt dat we op de langere termijn naar een betere toepassing van de betere norm gaan.

Dit alternatief heeft twee bijkomende voordelen. Ten eerste, artikel 48(1) Wmg hoeft niet te worden gewijzigd. Bij een duidelijk uitgelegde en kenbaar gemaakte overgang naar een nieuwe, strenge toepassingspraktijk zal de oude, lankmoedige toepassingspraktijk immers geen sta-in-de-weg meer zijn voor effectief AMM-toezicht. Ten tweede, overheveling kan plaatsvinden zodra duidelijk is dat de materiële norm uit artikel 41(2) Mw voortaan beter zal worden gerealiseerd.

Conclusie

Ook voor markttoezicht in de zorg geldt dat een probleem alleen wordt opgelost wanneer de oorzaak ervan wordt geadresseerd. Dat fusies in de zorg niet of nauwelijks zijn tegengehouden, ligt niet aan de bestaande regelgeving, maar aan de toepassing daarvan. Daarmee is het dus vooral van belang om die toepassing te verbeteren.

Referenties

ACM (2015), Position papers ten behoeve van de rondetafelgesprekken van de vaste Kamercommissie VWS ‘Kwaliteit loont’ (17 april) en ‘Fusietoets zorginstellingen’ (29 juni).

Fonteijn, C. (2015), Jaarcongres Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2015, 8 oktober.

Kemp, R., M.L. Leijh-Smit en K. Schep (2015), Concentratietoezicht ACM in de ziekenhuissector. Inzicht en reflectie op de praktijk, Markt & Mededinging 3: 102-114. 

Loozen, E. (2015a),
Wijziging regelgeving markttoezicht in de zorg , iBMG-rapport 2015.5, november, EUR, Rotterdam. 

Loozen, E. (2015b), ACM en ziekenhuisfusies: hoeder van het publiek belang?, Markt & Mededinging 5: 178-187. 

Ministerie van VWS (2015a), Ambtelijk ontwerp Wetsvoorstel Herpositionering taken NZa en deregulering, 23 april. Dit ontwerp is terug te vinden via de volgende link: 

Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (2015b), Tweede voortgangsrapportage ‘Kwaliteit loont’, kenmerk: 877338-144721-BPZ, 3 december. 

NZa (2015), Position paper ten behoeve van het rondetafelgesprek van de vaste Kamercommissie VWS ‘Kwaliteit loont’ (17 april).

Te citeren als

Edith Loozen, “Lankmoedig markttoezicht in de zorg ligt niet aan bestaande regelgeving, maar aan toepassing ervan”, Me Judice, 23 december 2015.

Copyright

De titel en eerste zinnen van dit artikel mogen zonder toestemming worden overgenomen met de bronvermelding Me Judice en, indien online, een link naar het artikel. Volledige overname is slechts beperkt toegestaan. Voor meer informatie, zie onze copyright richtlijnen.