Waarom de wetgever zich niet met ondernemingsbestuur moet inlaten

Waarom de wetgever zich niet met ondernemingsbestuur moet inlaten image
2 feb 2009 | | 2705 keer bekeken
Met enige regelmaat steekt de discussie de kop op of codes van goed ondernemingsbestuur, zoals de Code Tabaksblat, nog wel zin hebben als de wetgever ingrijpt en zich direct inlaat met ondernemingen. Zo was de inkt van de geactualiseerde ‘corporate governance’-code nog niet opgedroogd, of minister Bos stelde voor om fiscale maatregelen tegen excessieve bestuurdersbeloningen te treffen. De econoom Van der Laan stelt dat ondanks de goede intenties de wetgever zich niet inhoudelijk moet bemoeien met ondernemingsbestuur en beter kan toezien op transparante naleving van gedragscodes.

Het grote verschil tussen wetgeving en een gedragscode schuilt in de flexibiliteit die volgt uit het beginsel van pas-toe-of-leg-uit. Het wordt overgelaten aan bestuurders, aandeelhouders, en commissarissen van een vennootschap of de onderneming een specifieke bepaling uit de code toepast, of uitlegt waarom ze dit niet doet. In Nederland zijn vennootschappen bij wet verplicht om met redenen omkleed aan te geven welke bepalingen niet worden toegepast. Deze bepalingen zijn gebaseerd op zogenaamde ‘best practice’ ervaringen. Zowel toepassing als uitleg van waarom men een bepaling niet toepast worden als naleving aangemerkt. Beide zijn even adequate manieren om met de bepalingen in de code om te gaan (1).

Soms is een code superieur…

Bij bepalingen waar niet a priori duidelijk is voor welke ondernemingen uitleggen van niet-toepassing beter is, is een code een superieur instrument. Zo zou men uit kostenoverwegingen in wetgeving kleine ondernemingen vrij kunnen stellen van de bepaling dat de aandeelhoudersvergadering via het internet te volgen is, en is dit principe daarom prima in wetgeving te vatten. Daarentegen is het op voorhand minder evident voor welke vennootschappen er gerechtvaardigde redenen zijn om, bijvoorbeeld, formeel niet-onafhankelijke commissarissen te benoemen. Het is dus niet voor alle corporate governance activiteiten eenduidig vast te stellen welke contingenties bepalen of een onderneming mag afwijken van de wet.

…en soms wetgeving

Tegenover de flexibiliteit van codes staat de duidelijkheid van (bindende) wetgeving. Voor een bepaling die bijvoorbeeld de onafhankelijkheid van commissarissen betreft, is het moeilijk vast te stellen of een uitleg voor het niet-toepassen van een bepaling gerechtvaardigd is. Het opstellen van wetgeving biedt hier een uitkomst: de norm die in de wet is vastgelegd, is voor een beperkte interpretatie vatbaar. Zo dient het bestuur van Nederlandse vennootschappen te rapporteren over de wenselijkheid van het aanstellen van een andere externe accountant (binnen een accountantskantoor), terwijl aan de andere kant van de oceaan de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act van 2002 voorschrijft dat de accountant na vijf jaar plaats maakt voor een collega.

Probleem met wetgeving

Het probleem met deze normen is de wetenschappelijke verankering. Is het bijvoorbeeld voor alle vennootschappen optimaal om na vijf jaar van accountant te veranderen? Indien dat niet zo is, dan dienen tenminste de voordelen van duidelijkheid op te wegen tegen de kosten van het te vaak of te weinig wisselen van de accountantswacht.

Wetenschap niet eenduidig

Juist op cruciale terreinen is de wetenschap niet eenduidig. Het betreft vooral bepalingen die ondernemingen het minst toepassen en naleven zoals de bepalingen rond de onafhankelijkheid van commissarissen en beloning van bestuurders. Vrijwel alle ‘corporate governance’-codes bevatten bepalingen over de onafhankelijkheid van commissarissen, echter wetenschappelijk bewijs dat een onafhankelijke raad van commissarissen meer waarde creëert, ontbreekt. (zie Hermalin en Weisbach 2003) Ook wordt er vaak een verband gelegd tussen de mate van variabele beloning en het risicozoekend gedrag van bestuurders. Voor elk deel van deze beloningspuzzel is de wetenschap echter sterk verdeeld (zie Devers et al., 2007). Het beperken van de handelingsvrijheid van ondernemingen op dit gebied kan dus nadelige gevolgen hebben.

Eenzelfde verdeeldheid geldt voor de onafhankelijkheid van commissarissen. Wereldwijd wordt een formele scheiding tussen bestuurders en commissarissen toegejuicht en in codes vastgelegd op basis van het adagium dat het management gescheiden dient te zijn van het toezicht. Voor het uitoefenen van haar controlerende taak is de raad van commissarissen echter afhankelijk van informatie, die grotendeels geleverd wordt door de bestuurders. Het vergroten van de afstand tussen bestuurders en commissarissen maakt de raad van commissarissen in theorie weliswaar slagvaardiger, maar het beperkt ook het inzicht van de raad van commissarissen in de bedrijfsprocessen. Voor Noorse ondernemingen heb ik ondersteuning gevonden voor de stelling dat er voordelen verbonden zijn aan een benadering die de vertrouwensrelatie bestuur/commissarissen verstevigd. Hierdoor wordt de informatie-uitwisseling tussen de bestuursvoorzitter en de voorzitter van de raad van commissarissen bevorderd en daarmee wordt uiteindelijk de kwaliteit van toezicht verhoogd (zie van der Laan, 2008). In tijden waarin de noodzaak tot strikt toezicht niet noodzakelijk is, is een minder onafhankelijke raad van commissarissen wellicht voordeliger. Het wegnemen van beslissingen op het gebied van ondernemingsbestuur en deze beslissingen vastleggen in de wet, kan dus tot ongewenste neveneffecten leiden. De wetgever is nu eenmaal beperkt in de mate van detail die in een wet kan worden opgenomen.

Wetten laten zich moeilijk aanpassen

Niet alleen is het wetenschappelijk bewijs voor veel best practice bepalingen niet overtuigend, ook moet de wetgever omgaan met een maatschappelijke opinie die aan veranderingen onderhevig is. Om een voorbeeld te geven, een vergelijking van de aanbevelingen van de commissie Peters, de Code Tabaksblat en de geactualiseerde code (van respectievelijk 1997, 2003, en 2008) schetst een ontwikkeling in de rol van de aandeelhouder. In 1997 schreef de commissie Peters dat de inbreng van aandeelhouders kwalitatief soms onder de maat is, en dat dit een beperking van het stemrecht kan rechtvaardigen. De Code Tabaksblat van 2003 schreef voor dat de algemene vergadering van aandeelhouders een volwaardige rol moet kunnen spelen in het systeem van checks and balances in de onderneming (principe IV.1). Een groter contrast tussen deze twee uitspraken is nauwelijks denkbaar. In de meest recente versie van de code wordt een bepaling toegevoegd die stelt dat aandeelhouders zich dienen te gedragen naar redelijkheid en billijkheid. Indien de maatschappelijke opinie aan verandering onderhevig is, heeft een code de voorkeur boven wetgeving, aangezien het veranderen van wetgeving een langduriger proces is.

Is ingrijpen van Bos verstandig?

Maar wat nu te denken van de voornemens van de minister om in te grijpen in de beloningsbeslissingen van ondernemingen? In de jaren negentig probeerde de Amerikaanse overheid via belastingmaatregelen de beloning van bestuursvoorzitters te beperken. Het maximum van één miljoen dollar dat voorzien was in de wet werd in de praktijk het minimum waarnaar de beloning van voorzitters die voorheen minder verdienden werd opgetrokken. Tevens groeiden niet-gereguleerde beloningsvormen explosief. Volgens The Economist (2007) verdient deze wet een plaats in het museum of unintended consequences.

Het oorspronkelijke doel van codes was en is een aanvulling te zijn op wetgeving, waar de wet niet in staat is om de finesses van de markt te volgen. Het is uiteraard mogelijk dat hernieuwde inzichten leiden tot aanvullende wetgeving. Dit is echter alleen wenselijk voor ´corporate governance´ activiteiten waarvan buiten kijf staat dat deze voor de overgrote meerderheid van de ondernemingen economisch verantwoord zijn. Waar dit niet het geval is, beperkt de wetgever zich het beste tot het reguleren van de wijze waarop het beginsel van ‘pas-toe-of-leg-uit’ wordt gehanteerd.

Voetnoot:

(1) Voor een discussie over de werking en de naleving van de Nederlandse corporate governance code, zie Akkermans et al. (2007).

Referenties:

Akkermans, D.H.M., Van Ees, H., Hermes, C.L.M., Hooghiemstra, R.B.H., Van der Laan, G., Postma, T.J.B.M., & Van Witteloostuijn, A. 2007. Corporate governance in The Netherlands: An overview of the application of the Tabaksblat code in 2004. Corporate Governance: An International Review 15(6): 1106-1118.

Devers, C.E., Cannella, A.A., Reilly, G.P., & Yoder, M.E. 2007. Executive compensation: A multidisciplinary review of recent developments. Journal of Management 33: 1016-1072.

Hermalin, B.E., & Weisbach, M.S. 2003. Boards of directors as an endogenously determined institution: A survey of the economic literature. Economic Policy Review 9: 7-16.

Laan, G., van der, 2008. Behavioral corporate governance: Four empirical studies. Proefschrift, Rijksuniversiteit Groningen.

The Economist, 2007. The market rate. The Economist 382(8512): 14-16.

Te citeren als

Gerwin van der Laan, “Waarom de wetgever zich niet met ondernemingsbestuur moet inlaten”, Me Judice, 2 februari 2009.

Copyright

De titel en eerste zinnen van dit artikel mogen zonder toestemming worden overgenomen met de bronvermelding Me Judice en, indien online, een link naar het artikel. Volledige overname is slechts beperkt toegestaan. Voor meer informatie, zie onze copyright richtlijnen.