Wijziging toezicht stimuleert afwachtende houding kartelverklikkers

Hogere boetes

Deze zomer is zowel het boetebeleid als het clementiebeleid van de Nederlandse mededingingsautoriteit, de ACM aangepast (noot 1). Wat is het effect van deze wijzigingen op het aantal clementieverzoeken, en breder, op het aantal kartels in Nederland?

Voorheen was de kartelboete maximaal 10% van de betrokken jaaromzet. Onderzoek door het adviesbureau Strategies in Regulated Markets (SiRM) suggereert dat het 10%-boetemaximum onvoldoende afschrikwekkend is. Dit was voor de minister van Economische Zaken aanleiding om het maximum te verhogen (Brief aan Tweede Kamer, Boetebeleid Autoriteit Consument en Markt, 11 februari 2014). Daarom is vanaf 4 juli 2014 de basisboete gewijzigd naar de bandbreedte van 0 tot 50% van de betrokken omzet van de karteldeelnemer. Dit is potentieel een forse verhoging van de boete.

Klokkenluider

De tweede wijziging van afgelopen juli betreft het clementiebeleid. Dit beleid zorgt er voor dat een klokkenluider een volledige of gedeeltelijke kwijtschelding van zijn kartelboete krijgt, indien hij het bestaan van het kartel opbiecht en bewijsmateriaal aan de mededingingsautoriteit overhandigt. Voorheen kregen alleen kartelleden die als eerste het kartel meldden boete-immuniteit, als de ACM nog geen onderzoek was begonnen. Als een kartelonderzoek reeds is gestart, kreeg de eerste clementieverzoeker een boetevermindering van 60-100%. Het exacte percentage was afhankelijk van de additionele waarde van de aangedragen informatie voor het onderzoek (noot 2). Met de wijziging van 4 juli krijgt de klokkenluider ook na de start van het onderzoek volledige boete-immuniteit (100%). Dit beperkt dus de onzekerheid over de te ontvangen korting. De voorwaarde is dat de clementieverzoeker informatie overhandigt die nog niet bekend is bij de ACM en waarmee het kartel bewezen kan worden.

Voor de prikkels voor leden van een kartel dat al voorwerp van onderzoek is, verandert er door de wijziging vermoedelijk niet veel. Een kartellid zou onder de oude regels ook zijn best doen om de boetevermindering zo dicht mogelijk tegen de 100% aan te brengen door goed mee te werken en goede informatie te verstrekken.

Strategie van afwachten

Het cruciale verschil met de oude regels zit hem in het feit dat de korting voor de klokkenluider niet meer afhankelijk is van het wel of niet gestart zijn van een onderzoek door de ACM. Door de wijziging krijgt de eerste clementieverzoeker in beide gevallen 100% boetevermindering. Dit kan als effect hebben dat kartelleden langer wachten met het melden van het kartel. Er is geen externe dreiging meer in de vorm van risico op een lagere korting, indien de ACM het kartel zelf al op het spoor is gekomen. De kartelleden hebben alleen nog te maken met een prisonner’s dilemma ten opzichte van hun collega’s in het kartel: wie klikt het eerst? Als het onderlinge vertrouwen sterk genoeg is, kan het lonen om te wachten. Het bewijzen van een kartel zonder informatie van ‘binnenuit’ is notoir lastig. Deze ‘wait and see’ strategie kan winstgevend zijn. Er staat nu geen premie meer op het snel aanbrengen van het kartel. Klikken kan altijd nog en kan zelfs gepaard gaan met 100% reductie van de opgelegde boete.

Belang klokkenluiders

Wellicht heeft de ACM zich laten inspireren door het onderzoek van Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn en SIRM uit juli 2013. Hierin wordt gesteld dat indien de ACM meer ex ante helderheid verschaft over de behandeling van de klokkenluider, dit naar verwachting een positief effect heeft op het aantal clementieverzoeken. De ex ante helderheid heeft vooral betrekking op de onzekerheid over de vraag of de ACM het kartel op het spoor is. Voor de potentiële boetevermindering maakt het niet meer uit of het onderzoek al gestart is of niet.

De wijzigingen onderstrepen het grote belang van clementieverzoeken bij de bestrijding van kartels. De praktische uitvoering van het kartelbeleid is – op zowel Nederlands als Europees niveau - voor een groot deel gestoeld op clementieverzoeken van karteldeelnemers. Bijna 60 procent van alle kartelovertredingen komt aan het licht via een klokkenluider (Carmeliet 2011).

De twee wijzigingen hebben als gevolg dat het melden van het kartel meer wordt beloond dan voorheen. Immers, de verhoogde boete werkt afschrikwekkend en de hogere kans op boete-immuniteit verhoogt de kans dat kartelleden clementie aanvragen. Dit prikkelt een groter aantal clementieverzoeken.

Hoewel de wijzigingen naar verwachting een verwacht positief effect hebben op het aantal clementieverzoeken, werken de wijzigingen in termen van het anticipatie-effect van het kartelbeleid als geheel in tegengestelde richting. De boeteverhoging is afschrikwekkend voor het beginnen en voortzetten van een kartel. Immers, de potentiële schade is hoger. Maar het wegnemen van de onzekerheid over de boetevermindering voor de eerste klokkenluider kan een afwachtende houding stimuleren. Het kartel verlengt hiermee zijn levensduur. Het langer kunnen voortzetten van het kartel verhoogt de totale verwachte kartelwinsten van de kartelleden. Dit stimuleert de totstandkoming van kartels en verlaagt hiermee de afschrikkende werking van het kartelbeleid. Welke van deze twee tegengestelde effecten (verhoogde boete en verhoogde kartelwinsten) de overhand heeft, is onduidelijk. Wel lijken deze wijzigingen te suggereren dat de ACM (en het ministerie van Economische Zaken) het clementiebeleid de belangrijkste bron van kartelontdekkingen vindt en dit ook zo wil houden.

Voetnoten

(1) Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, nr. WJZ/14112586, tot vermindering van geldboetes betreffende kartels (Beleidsregel clementie) & Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, nr. WJZ/14112617, met betrekking tot het opleggen van bestuurlijke boetes door de Autoriteit Consument en Markt (Boetebeleidsregel ACM 2014).

(2) Richtsnoeren met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten ingevolge de artikelen 51, 56, eerste en vierde lid, 57, 62, 88 en 89 van de Mededingingswet in kartelzaken.

Referenties

Carmeliet, T., 2011-12, How lenient is the European leniency system?. An overview of current (dis)incentives to blow the whistle, Jura Falconis, Volume 48, 463-512.