Bescherming publieke belangen
De minister van Economische Zaken wil overnames in sectoren van vitaal
belang voor de nationale veiligheid kunnen tegenhouden. Op 16 februari
startte een consultatie over het betreffende
wetsvoorstel, toegespitst op de telecommunicatiesector. De maatregel komt bovenop bestaand beleid om meer gangbare publieke
belangen te borgen, zoals kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van
diensten waar de maatschappij aan hecht. Het voorstel bevat een duidelijke link tussen publieke belangen en
overheidsinterventie. In het algemeen kan de overheid, op basis van de
publieke belangen in een sector, wet-en regelgeving instellen om deze
belangen te borgen. Ook kan zij aansturen op een bepaalde marktordening,
zoals een monopolie of concurrentie, eventueel onderworpen aan regulering.
Een optie met meer zeggenschap voor de overheid is staatseigendom,
variërend van een publieke dienst (zoals Rijkswaterstaat) tot een BV of NV
op 'armlengte' afstand.
Maar hoe?
Zoals erkend door de Nota Deelnemingenbeleid, verschilt de meest geschikte
manier om publieke belangen te borgen per sector (MvF, 2013). De overheid
dient de publieke belangen afhankelijk van de sector of markt in kwestie te
preciseren. Omdat het moeilijk kan zijn om publieke belangen te
expliciteren of te preciseren, lukt het niet altijd om een optimale
marktordening en regulering te bepalen.
In de terminologie van de economische theorie van incomplete contracten,
waarvoor Oliver Hart en Bengt Holmström vorig jaar een Nobelprijs kregen:
publieke belangen die samenhangen met het belang van een vitale
infrastructuur (zoals spoor, energie, water) zijn veelal niet
"contracteerbaar" (de Bijl, 2016). Deze theorie laat zien dat het
verstandig kan zijn om eigendomsrechten — die beslissingsrecht geven in
onvoorziene situaties — zo toe te wijzen dat deze prikkels geven om het
publieke belang te ondersteunen wanneer harde afspraken daarover niet
mogelijk zijn (CPB, 2012). Wetgeving is bijvoorbeeld niet in staat om alle
ongewenste gedragingen uit te sluiten. Eigendomsrechten, of speciale
bevoegdheden om zeggenschap te behouden, verschaffen dan mogelijkheden om
grip te houden op strategie en uitvoering (Speckbacher, 2008). Een drietal
voorbeelden van cruciale infrastructuren kunnen behulpzaam zijn om te zien
waarin het specificeren en contracteren van het publieke belang er toe
doet.
Telecommunicatie
Het eerste voorbeeld is de telecommunicatiemarkt. Een goede werking van de
markt leidt, met behulp van concurrentie en regulering, tot een passend en
innovatief aanbod van infrastructuur en diensten. Omdat de maatschappij
sterk afhankelijk geworden is van telecommunicatie, zijn continuïteit van
de dienstverlening en preventie van misbruik prominent in beeld gekomen. Zo
leidde de recente overnamepoging van KPN door América Móvil tot zorgen over
oneigenlijke invloed en risico's voor de nationale veiligheid.
De dreiging van een overname van KPN deed de minister van Economische Zaken
(Min EZ, 2014) concluderen dat hij, gelet op de nationale veiligheid, extra
bevoegdheden nodig heeft (nationalisatie van KPN was geen optie). Hij wil
rechtspersonen aan kunnen wijzen die beschikken over vitale
telecommunicatie-infrastructuur en verklaringen van geen bezwaar kunnen
afgeven en intrekken, ten aanzien van (onder meer) de zeggenschap over
infrastructuur en mogelijke (door)verkoop van een aangewezen bedrijf. Deze
bevoegdheden helpen voorkomen dat derden ongewenste zeggenschap op het
bedrijf en de vitale infrastructuur krijgen. Die zeggenschap zou immers
gebruikt kunnen worden om infrastructuur te laten uitvallen en toegang te
verkrijgen tot kennis en informatie die de nationale veiligheid raakt.
Het wetsvoorstel liet enkele jaren op zich wachten, mogelijk omdat de
bevoegdheden ook voor aanpalende vitale sectoren moeten gelden, zoals de
IT-markt voor beveiliging van staatsgeheimen. Een voorbeeld is Fox-IT, dat
in 2015 in handen van een buitenlands bedrijf kwam. De minister wachtte
naar verluidt een onderzoek van het ministerie van Veiligheid en Justitie
af om te bepalen om welke belangen en bedrijven het gaat (
Financieele Dagblad, 2 november 2016
).
Zouden, als alternatief voor bevoegdheden voor de minister, wet- en
regelgeving bescherming tegen de genoemde risico's kunnen bieden? De
Telecommunicatiewet bevat verplichtingen voor aanbieders van openbare
netwerken en diensten, evenals de bevoegdheid voor de minister van
Economische Zaken om specifieke eisen op te leggen. Vermoedelijk is de
afschrikkende werking daarvan te klein en zijn sommige gedragingen
effectief te verhullen (MinEZ, 2014). Wetgeving richt zich op ondernemingen
die uitgaan van gangbare bedrijfseconomische principes en niet op partijen
met kwalijke intenties.
Post
Een tweede voorbeeld is post. Ook daar dient concurrentie bij te dragen aan
een goede kwaliteit en betaalbaarheid van de dienstverlening. Verder is
PostNL belast met de verzorging van de universele postdienst, om de
betaalbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit van de post te borgen.
Post is geen vitale infrastructuur meer, maar overnamepogingen door Bpost
baarden de politiek toch zorgen (MinEZ, 2016). De minister van Economische
Zaken vond een overname door een (gedeeltelijk) staatsbedrijf een stap
terug, nu PostNL al lang geleden geprivatiseerd is. Ook was hij niet gerust
op de werkgelegenheid, arbeidsvoorwaarden en uitvoering van de universele
postdienst. Het is echter nog een open vraag wat nu precies de publieke
belangen waren die wet- en regelgeving niet zouden kunnen borgen bij een
overname. Ofwel, welke aspecten van de publieke belangen zijn niet goed
contracteerbaar in de postsector?
ProRail
Een derde voorbeeld is ProRail, de publieke netwerkbeheerder van het spoor
— net als post geen vitale infrastructuur. Hier speelt een ander soort
"overnamedreiging". De voorgenomen
terugdraaiing van de verzelfstandiging
zou de verantwoordelijke staatssecretaris meer vat op de bedrijfsvoering
moeten geven. Het verlost de staatssecretaris overigens ook van de
wettelijke plicht om de belangen van alle stakeholders te behartigen, zoals
voor een RvC geldt.
Voor deze structuurwijziging bestaan argumenten, maar die zijn er ook voor
handhaving van de huidige vormgeving — eventueel met aanpassing van
regulering. Een raad van commissarissen (RvC) schermt het bedrijf momenteel
af van de politiek. Het voorstel maakt de overheid tot aandeelhouder,
toezichthouder, bestuurder en beleidsmaker in één, met allerlei
belangenconflicten en onduidelijkheden van dien. Zo moet de Staat politieke
verantwoording afleggen aan de Tweede Kamer. Ook is het de vraag of de
overheid over de kennis en kunde beschikt om adequaat sturing te kunnen
geven aan een complexe organisatie als ProRail. Het is op voorhand niet
duidelijk hoe een afweging van de verschillende voor- en nadelen uit zou
vallen. Een complexe sector als deze zou zo'n analyse wel verdienen, zeker
nu het Kabinet toch al onderzoek doet naar de ordening van het spoor op de
lange termijn (Kamerstukken II, 2015/16, 33 678, nr. 16).
Duidelijkheid gewenst
Hoe verhouden deze voorbeelden zich tot elkaar? De minister van Economische
Zaken heeft helder uitgelegd waarom hij bevoegdheden wil hebben om
zeggenschap in KPN te behouden. Voor PostNL heeft de minister gewezen op de
mogelijkheid om extra maatregelen te nemen, maar ligt de vraag waarom
precies nog open. De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft
besloten om ProRail binnen de overheid onder te brengen, terwijl het
Kabinet nog onderzoek doet naar de publieke belangen en optimale ordening
van het spoor.
Het is prijzenswaardig dat de regering grondig nadenkt over publieke
belangen, maar de voorbeelden uit de praktijk laten zien dat het nog onduidelijk is hoe
overheid en politiek in toekomstige situaties zullen optreden. Er liggen
nog diverse vragen open. Hoe komt men tot een consistent beleid? Het kan
nuttig zijn om de beleids- en aandeelhoudersrol gescheiden te houden, zodat
verschillende soorten stakeholders bij kunnen dragen aan de governance
(Bijlsma en De Bijl, 2014).
Het is prijzenswaardig dat de regering grondig nadenkt over publieke belangen, maar de voorbeelden uit de praktijk laten zien dat het nog onduidelijk is hoe overheid en politiek in toekomstige situaties zullen optreden.
In het geval van ProRail is die scheiding er
niet, omdat het ministerie van Infrastructuur en Milieu beide rollen
vervult. Daarnaast vereist Europese regelgeving dat het toezicht op en de
regulering van de toegang tot de infrastructuur in bepaalde mate op afstand
van de politiek en de financiële belangen van de Staat in de sector
functioneert (Lavrijssen en Ottow, 2012). Daarom is het toezicht op de
energie-, communicatie- en spoorsector bij ACM ondergebracht. Ook rijst de
vraag of bestaande governance-vormen (zoals een beursgenoteerde NV en
Rijksdienst) adequaat zijn voor de borging van publieke belangen en wanneer
andere vormen (zoals de publieke NV) wenselijk zijn (Nijland, 2013).
In onvoorziene situaties die er echt op aankomen — denk aan vitale sectoren
— dient de overheid in te kunnen grijpen. Tegelijkertijd is het wenselijk
dat marktpartijen, ook in andere sectoren, duidelijkheid hebben. Een
analyse van publieke belangen en de vraag naar de beste manier om die te
borgen, vraagt om scherper inzicht in wat de overheid wel of niet kan
afdwingen. Mogelijk kan, bijvoorbeeld door scenario-analyses (een gangbare
methode om met fundamentele onzekerheden om te gaan) te maken, een grof
beeld gevormd worden van de aanwezigheid van risico's die moeilijk te
anticiperen zijn. Zodoende kan men verschillende beleidsopties op hun
merites vergelijken. Beantwoording van de vraag welke publieke belangen contracteerbaar zijn helpt dan om de zeggenschap van de overheid te doseren
en voorkomt dat de politiek het stuur te snel overneemt.
Referenties
Bijlsma, M. en P. de Bijl (2014), "De governance van publiekeinstellingen", TPEdigitaal 8(4), p. 59-76.
Centraal Planbureau (2012), "Economische invalshoek Staatsdeelnemingen",
CPB Notitie 12 november.
de Bijl, P. (2016), "Nobelprijs Economie 2016: over contractontwerp bijbotsende belangen", Me Judice, 20 oktober.
Lavrijssen, S.A.C.M. en A.T. Ottow (2012), "The Fragility of Independent
Agencies in the EU", Legal Issues of Economic Integration 39(4),
p. 419 - 445.
Ministerie van Economische Zaken, 2014, Kamerbrief minister van Economische
Zaken, 10 juni 2014, kenmerk DGETM-TM / 14084084.
Ministerie van Economische Zaken, 2016, Kamerbrief minister van Economische
Zaken, 11 november 2016, kenmerk DGETM-MC / 16171603.
Ministerie van Financiën (2013) Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid, Den Haag.
Speckbacher, G. (2008), "Nonprofit Versus Corporate Governance: An EconomicApproach", Nonprofit Management & Leadership 18(3), p.
295-320.
J. Nijland, (2013) De Overheidsonderneming; overheidsinvloed inkapitaalvennootschappen nader beschouwd, Diss Universiteit Leiden.