Box 3: De fiscale splijtzwam van de Hoge Raad

De uitspraak van de Hoge Raad

Op 6 juni bevestigde de Hoge Raad dat er voor box 3 bij een forfaitair rendement hoger dan het werkelijke rendement sprake is van een schending van het discriminatieverbod in het EVRM en het eigendomsgrondrecht in het Eerste Protocol daarvan. Om aanspraak te maken op compensatie moet de belastingplichtige bewijzen dat zijn feitelijke rendement lager is dan het forfaitaire rendement. De Hoge Raad verwerpt het gebruik van een forfaitair rendement met de redenering dat die ten onrechte geen rekening houdt met de beleggingskeuze van belastingplichtigen. Daardoor wordt het eigendomsrecht ingeperkt, want een belastingplichtige die risicomijdend belegt, kan een relatief zware financiële last ondervinden. Bovendien is sprake van discriminatie, want een forfaitaire heffing houdt geen rekening met het feit dat beleggende belastingplichtigen een laag (of negatief) rendement kunnen realiseren.

Analyse van de uitspraak van de Hoge Raad

Bij drie onderdelen van het arrest kunnen vraagtekens worden geplaatst, namelijk bij i) de door de Hoge Raad gevolgde redenering, ii) de mogelijke consequenties van het arrest ver buiten de vermogensrendementsheffing en iii) de rekenregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de berekening van het werkelijke rendement.

Ten eerste oogt de door de Hoge Raad gevolgde redenering gezocht. Althans een belegger heeft de vrije keuze risicomijdend of risicovol te beleggen. Kunnen eigen keuzes eigendomsrechten beknotten en leiden tot discriminatie? Of worden beknotting van eigendomsrechten en discriminatie niet juist door derden veroorzaakt?

Ook past de Hoge Raad bedoelde leerstukken alleen toe bij het oordeel over de aard van de belasting, maar niet bij het oordeel over de bewijslast. Daarbij wordt immers de kant van de Belastingdienst gekozen, want de belastingplichtige moet bewijzen dat zijn aanslag te hoog is. Dit kan een pragmatische keuze van de Hoge Raad zijn. De motivering van deze keuze is wellicht dat, als een belastingplichtige geen bezwaar maakt, hij kennelijk geen nadeel ondervindt. Maar dit is een cirkelredenering. Het ligt wel in lijn met de regel dat een belastingplichtige belastingverminderende factoren moet bewijzen. Echter; daarvan is hier geen sprake, want de belastingaanslag is ten principale onrechtmatig. De keuze voor een omgekeerde bewijslast is strijdig met het standpunt van de werkgroep van bestuursrechters van oktober 2021 naar aanleiding van de toeslagenaffaire. Zij stelden dat de rechtsbescherming van burgers voorrang moet krijgen boven rechtseenheid en rechtszekerheid als voor hen grote belangen op het spel staan en onevenredig negatieve gevolgen dreigen. Ook het EVRM wijst in de richting van leggen van de bewijslast bij de Belastingdienst als sprake is van beknotting van eigendomsrechten.

Elke parameter in het belastingstelsel is een forfait en een forfait valt per definitie voor de een gunstig uit en voor de ander ongunstig.

Een tweede onderbelichte kant van het arrest is dat het een bredere strekking heeft dan alleen box 3. Want de redenering van de Hoge Raad met betrekking tot forfaits in box 3 geldt feitelijk voor elke belastingregeling die werkt met forfaits. Elke parameter in het belastingstelsel is een forfait en een forfait valt per definitie voor de een gunstig uit en voor de ander ongunstig. Ter illustratie het schijventarief in box 1. Dat heeft een theoretische onderbouwing, namelijk dat naarmate het inkomen stijgt, elke stijging minder bijdraagt aan het genot. Hierdoor is een euro belastingheffing voor hoge inkomens een geringer offer dan voor lage inkomens. Omdat echter iedereen evenveel profiteert van collectieve voorzieningen, moet ook ieders offer daarvoor even zwaar zijn. Dus wordt over hogere inkomens een hoger belastingtarief geheven dan over lage inkomens. Maar de cijfermatige invulling van de schijven is niet gebaseerd op ieders eigen marginale genot van een euro en is dus een forfait.

Het derde aandachtspunt bij het arrest gaat over de rekenregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de berekening van het werkelijke rendement. Naast de meetbare opbrengsten, zoals rente en huur, moeten (ook ongerealiseerde) waardeveranderingen als rendement gezien worden. Bij een vermogensrendementsheffing voorkomt dit belastingontwijking, namelijk via vertalen van een meetbare opbrengst in een (toekomstige) vermogensstijging. Daarbij leidt het belasten van ongerealiseerde vermogenswinsten niet tot liquiditeitsproblemen. Althans, als een belastingplichtige die zou ondervinden als gevolg van de belasting, dan kan uitstel gegeven worden zonder nadelige gevolgen voor het EMU-saldo. Want ’s Rijks inkomsten worden geadministreerd op vorderingenbasis. Dit betekent dat de belasting meetelt voor het EMU-saldo in het jaar dat de vordering wordt ingesteld en niet wanneer de belasting wordt ontvangen. Wel gaat de Hoge Raad op dit punt voorbij aan meetproblemen. Bovendien komen vanwege dit punt de rekenregels neer op invoeren van een vermogensheffing. Met dit verschil dat een vermogensheffing bedoelde meetproblemen niet kent.

De toekomst van de belasting op vermogen

Het regeerakkoord zet geen lijnen uit voor de vermogensrendementsheffing. Wel is een verlaging van het tarief ingeboekt. Dit spoort met het arrest van de Hoge Raad. Want dat verplicht alleen het werkelijke rendement te belasten. De hoogte van het tarief staat daar los van. De nieuw beoogde vermogensrendementsheffing zet evenmin lijnen uit voor de toekomst, want het is alleen reparatie vanwege het arrest van de Hoge Raad.

Toch zijn de uitdagingen wezenlijk. Een eerste is de noodzaak voor het verbeteren van het level playing field op de kapitaalmarkt. Want die markt is verstoord, onder meer vanwege verschillen in fiscale behandeling van verschillende vermogens. Bij een aanpak daarvan moeten de communicerende vaten met box 1 en 2 in de gaten worden gehouden. Ten tweede ligt in de rede de fiscale behandeling van vermogens af te stemmen op, respectievelijk te integreren met, andere vermogensbelastingen zoals de Overdrachtsbelasting en het Successierecht. Dit wordt urgenter naarmate meer vermogensbestanddelen onder de vermogens(rendements)heffing worden gebracht.

Daarbij bestaan er twee toekomstmogelijkheden: de belastingheffing gaan baseren op het voor elke belastingplichtige unieke werkelijke rendement, of het invoeren van een vermogensheffing. Bij de tweede optie vervallen vraagstukken rond het daadwerkelijke rendement. Equivalent met een vermogensheffing is gebruik van een fictief rendement. Ficties zijn niet vatbaar voor rechtsgang.

Er [bestaan] twee toekomstmogelijkheden: de belastingheffing gaan baseren op het voor elke belastingplichtige unieke werkelijke rendement, of het invoeren van een vermogensheffing. 

De vragen die hierbij opkomen zijn gecompliceerd en hebben consequenties tot ver buiten het fiscale domein van box 3. Vragen zijn bijvoorbeeld hoe fiscaal om te gaan met het eigen huis? Of met het vermogen van non profit instellingen, verenigingen van eigenaren en pensioenfondsen? Ter toelichting het volgende. Als het eigen huis gezien gaat worden als vermogen, dan komen vragen op zoals hoe dan om te gaan met de kosten daarvan, bijvoorbeeld de hypotheekrente. Moet die dan als vermogenskosten worden opgevat, dus worden afgetrokken tegen het tarief in box 3 dat lager is dan het tarief in box 1? Is er dan nog plaats voor andere belastingen op het eigen huis, zoals het huurwaardeforfait en de OZB? Schrappen van de OZB zou ook gevolgen hebben voor woningcorporaties en commerciële huizenbezitters.

Als voorts alle vermogens die onder het Successierecht vallen ook zouden gaan vallen onder de vermogens(rendements)heffing, dan kan (ook) het Successierecht vervallen. Dan zou estate planning van erfenissen worden ondervangen. En wat betreft het vermogen in VVE’s heeft de Hoge Raad bepaald dat dit valt onder het (hoge) belastingtarief voor aandelen. De wetgever heeft vervolgens geregeld dat het onder het (lage) tarief voor spaargeld valt. Dat spoort inderdaad met de werkelijkheid, maar het is wel een vreemde gang van zaken. Last but not least zou in discussie brengen van de fiscale positie van pensioenfondsen (omkeerregel en box 3) de onzekerheid rondom de pensioenherziening sterk kunnen vergroten en is thans dus wellicht minder geëigend.